劳东燕：山西大同订婚强奸案中的众声喧哗
文章来源: 水木法学网络 于
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一
山西大同订婚强奸案在一审判决出来前后，我便有所耳闻，在网上也刷到过一些与该案相关的信息。当时就有媒体联系我，希望能就该案的判决做些评论，对此我是不置可否的。
缘由在于：第一，对刑事领域个案的评论，由于构罪与否需要以涉案事实与证据作为必要基础，而我对该案的事实与证据情况并不清楚，随意评论个案从职业伦理来说并不严谨。第二，作为强奸案件，该案牵涉特定当事人的诸多隐私，原本就是不公开审理的案件，对其进行评论可能会暴露当事人的个人隐私。第三，我以为订婚不能阻却强制性行为成立强奸罪是无庸置疑的，人们充其量对婚内强制性行为是否构成强奸会存有争议，所以该案缺乏普遍化的一般意义；既然不具有普遍化的意义，围绕该案进行评论在公共领域也就缺乏积极的价值。
然而，后续事态的发展表明，在关于第三点的判断上，我错得相当离谱。原来，当婚内强奸在法治国家成为立法上的通例，甚至连近邻韩国都承认丈夫可以成为强奸罪的主体，而在我们的社会，竟会有如此之多的人认为，只要订婚就等于出让女性的性的自主权，女方有随时随地配合未婚夫进行性交的义务，即便是强制的性行为也可因订婚的存在而阻却强奸罪的成立。持此类观念的人群之中，甚至也包括一些从事刑事辩护的律师。
我之前的评论确是带了一些个人情绪。面对或赤裸或隐晦地将女性物化的各类无底线言论，我难以做到心平气和。同时，我也并不觉得，面对这种言论时心平气和是一种值得赞赏的态度。尤其是，看到一些人将污水泼向案件中的被害人，通过将关注焦点引向彩礼，用污言秽语对被害人施以荡妇羞辱，我真的是惊诧于某些人内心的阴暗。原谅我的少见多怪。我确实未曾想到，基本盘中的性观念与价值观竟然是这样的；号称学过法律的一些同行，原来也持的是按现代文明看来根本就是法盲的观点。
二
在大学的刑法专业教学中，每次讲到性侵犯罪时，我都不免感叹，相比于两大法系代表性国家的性犯罪立法，我国性侵犯罪的规定要保守得多，基本还停留于对传统观念的捍卫，充其量只是做出一些微调。及至2015年的《刑法修正案（九）》，才承认成年男性可以成为强制猥亵罪的对象，算是在性观念方面有了些许的突破。但迄今为止，我国刑法都不承认男性可以成为强奸罪的对象，对于婚内强制性行为的处理明显偏重于对家庭秩序的维护，同时将强奸行为限定于狭义的自然性交。
就婚内强奸的问题而言，近半个世纪以来，当越来越多的国家在刑事立法上修改强奸罪的条款，承认正常婚姻存续期间，丈夫对妻子施加强制甚至是未获同意的性行为，确定无疑地可以构成强奸罪。相比之下，我国刑事实务中对婚内强奸的处罚范围要窄得多，除了在离婚诉讼与分居期间发生的强制性行为会按强奸罪来论处，正常婚姻存续期间丈夫对妻子的强制性行为被认为是可以阻却强奸罪的成立的。
承认婚姻的存在能够阻却强奸罪的成立，其实并不符合将强奸罪的法益界定为性的自主权的基本立场。只要承认性的自主权是属于个体的，就不可能认为结婚等于让渡个体的性的自主权。这也是现代法律为什么普遍不处罚通奸的缘由。
我的感叹在于，我国刑事立法与司法中的性侵犯罪，号称要保护女性的性的自主权，但其实只是套了一顶性自主权的帽子，内核保护的仍然是性贞洁。因为只有从性贞洁的逻辑出发，才会顺利成章地得出，只有女性才能成为强奸罪的被害人，而丈夫享有豁免权，原则上不能成为强奸罪的主体。
号称要保护女性作为个体的性的自主权，实际上却主要在保护性贞洁，其中充斥与弥漫的男性凝视未免让人失望。包括一些令人眼花缭乱的法律技术主义的论证，究其内在不过就是想要维续男性的性支配地位；只是毕竟作为法界中人，不好意思直白地将自己认同传统性文化的心理和盘托出。
未曾料到的是，就性侵犯罪来说，从国际比较研究的角度来看明显偏于保守的我国刑法界主流立场，在很多人眼里竟被认为过于激进。法律定的明明已经是最低的标准，而很多人连最低的标准都无法对齐。对此，正常人的合理反应，原本应当是尽量拉短自己与最低标准的差距。然而，当粗鄙在网络世界中形成遥相呼应的局面，人们对于自己无法对齐最低标准的问题不以为耻反以为荣。
围绕山西大同订婚强奸案产生的巨大争议，质疑法院有罪判决的众多意见中，一种颇具影响的观点认为，只要存在订婚并收受彩礼，即便强制的性行为也能阻却强奸罪的成立，因此法院的判决存在疑问。不难发现，按此种意见，彩礼实质上被视为女性的卖身钱与男性的嫖宿费，是作为换取与女性发生性行为的交易费用而存在。
这样的观念由于将女性当作可予转让的财物，自然难以见容于现代的法律体系。但凡知道要点体面，不以粗鄙与反文明为荣，就不可能在制度层面认可与接纳前述的观念。也因此，即便在性观念与价值取向的问题上偏于保守，按我国刑法界的主流立场，订婚由于在法律上没什么实质意义，双方之间并未就此进入婚姻，仍只是男女朋友关系；故而，如果男方违背女方的意志，强制性地与女方发生性行为，自然可以成立强奸罪。
一种在现代法治逻辑看来不应存在争议的处理路径，却在网络上引发滔天的怒火，也造成舆论场的撕裂。大清灭亡一百多年了，还在争论订婚后的强制性行为能否构成强奸，着实是魔幻得很。面对网络世界汹涌的民意，办案机关通过答记者问的方式，披露案件中涉及个人隐私的诸多细节，本以为能就此平息舆论，不料反而起到扬汤止沸的效果。
可以说，舆论场的撕裂无从弥合。说到底，这不仅是观念的冲突，更是两种价值观之间的尖锐对立：究竟是按现代社会的价值观，承认女性是享有性自主权的独立主体，还是延续传统社会的价值观，将女性客体化而视为附属于男性的物品。
三
在古代社会，女性被认为是男性的财物，所谓在家从父出嫁从夫，宣告的便是男性的主权。也因此，法律制度上会保护父权与夫权，肯定男性对女性的支配权，并发展相应的文化来进行加持。出嫁之前，父亲对女儿享有支配权；出嫁之后，丈夫对妻子获得支配权。丈夫对妻子的支配权中，自然就包含性方面的支配权。
与之相应，古代社会法律保护女性的性贞洁，是认定强奸罪真正的被害人是男性。所谓的贞洁，对女性自身而言没什么意义，只有对作为权利主体的男性才有价值。依据这种逻辑，处于从属地位的女性被强奸，对于男性来说意味着自己的财物被玷污。当前社会中司空见惯的观念，即认为女性只要被强奸就是被玷污，就是身子不干净被弄脏了，便是男权社会为强化女性的物化地位而输出的文化支持。认清这其中的缘由，便会意识到“被强奸被玷污”是男权主义强加的观念。
然而，即便在古代社会，只是存在订婚而尚未进入婚姻，也不会承认未婚夫对已订婚的女子取得性的支配权。相反，未婚夫对未婚妻实施强制的性行为，往往会受到正式制度的惩罚。这当然不是为了保护女性自身，而是为了保护作父亲的男性的主权。理由很简单，女子未出嫁之前从属于其父亲，只有正式地与某位男子缔结婚姻，才代表着权利主体更替的完成。此后，该女子才会被认为是这位男子的所属物，后者可以对前者在性方面予取予夺。
就山西大同订婚强奸案而言，如果放在古代社会，订婚的双方之间发生婚前的性行为，不要说是基于强制，便是自愿也是不被允许的。围绕该案，当为数众多的人们认为，涉案的男子有权对收取彩礼的女方实施强制的性行为时，究其心理，分明是既想霸占古代社会的红利，也就是将女性定位为男性的附属物，又想获取现代社会的红利，也就是婚前发生性行为是可被接受的。既要将女性置于类似财物的位置，不愿承认女性是独立主体，又要在这个“财物”转让之前，就能肆意地行使作为主人的支配权，两头的红利都要可尽吃。这白日梦，确实做得挺美。要怎样的无知与贪婪，才会这么一厢情愿一门心思地既要又要，还显得那么理所当然。
我之前批评某些人还生活在大清朝，后脑拖着丑陋的辫子而不自知。认真想来，批评持前述观念的人是生活在大清朝，很可能是侮辱了清朝人。因为清朝人都不会在对作为“财物”的女性完成所有权转移（借助结婚的形式）之前，就敢于宣示对未婚妻的性支配权。从这个意义上说，那些想当然地宣扬订婚收受彩礼后女方就有配合性交义务的人们，根本是在背离文明的道路上走得太远而不自知。可惜，两岸猿声啼不住，轻舟已过万重山。不要说是在现代社会，就是穿越回古代社会，也不可能让你实现这样的黄粱美梦。
无论某些人多么地不情愿，在两性关系的问题上，时代终究是已经变了。文明固然脆弱，有时可能会被野蛮所征服，但她就像一粒种子，一旦生根发芽就会焕发强大的生命力。从刑法的专业角度来说，山西大同的订婚强奸案谈不上是疑难案件，其间并不涉及多深刻的法理；但是，在一个很多人连法律设定的最低标准都无法对齐的社会里，两审法院做出的有罪判决有其积极的意义。每一次正义的审判，都是对文明的用心呵护。野蛮的力量阻挡得了一时，却绝不可能扼杀有强大生命力的东西。
2025年4月20日