中国投资30年

第五节 外资并购投资中的产业安全问题

　　跨国并购投资是一种在全球范围内对生产要素进行重新配置和优化组合的投资形式。并购投资在全球外商直接投资总额中占据主导地位。外资并购投资作为我国一种重要的利用外资方式，近年来呈现加速增长的趋势。尽管外资并购投资并不必然影响我国产业安全和经济安全，但随着外商并购投资数量和规模的不断扩大，行业领域的不断拓展，引发了各界对一些重要行业/领域的产业安全和经济安全等问题的广泛关注。

　　1.现行外资并购政策法规存在的两个突出问题

　　（1）现行政策法规主要针对外商的“绿地投资”，不完全适用于并购投资。绿地投资与并购投资尽管都是我国利用外商直接投资的重要方式，对外国投资者而言，也许两种方式的投资目的和效果可以相同，但对我国经济和社会发展的影响，二者会产生很大的差异。绿地投资能够直接增加投资、形成新的资本积累，并有助于强化市场竞争和增加就业机会。而并购投资短期内不会增加投资或增加的投资很小，对资本积累的增加贡献很少甚至没有，同时并购投资往往会直接导致市场集中度提高，减少竞争对手甚至形成垄断，因而不利于市场竞争，此外还有可能直接导致裁员和不利于社会稳定。另外，外国投资者的绿地投资往往会带来新的技术和管理方法，有利于技术进步，但并购投资却很有可能不利于被收购企业的技术进步。

　　正是由于并购投资的上述特点，使得外资并购更易于引发产业安全、经济安全、社会就业和危害公众利益等问题，也更应引起管理层的关注和重视。然而，我国现行有些政策法规没有考虑到并购投资的上述特点，对外国投资者的并购投资和绿地投资进行混合管理，甚至更多的是从规范和管理外国投资者的“绿地投资”的角度，制定相关政策法规，从而产生了一些“自相矛盾”或与政策法规制定初衷相违背的措施，一些政策措施如应用于外商并购投资，甚至反而不利于产业持续、健康发展和国家经济安全。

　　比如，外国投资者如果以“绿地投资”的方式投资建设国内急需发展的高新技术项目，无疑是应该鼓励的，而且应该给予相应的优惠政策支持。但如果外国投资者是以并购投资的方式收购国内现有处于行业排头兵的某高新技术企业，则不仅不能鼓励，而且有关部门还应从维护产业安全乃至国家经济安全等方面进行审查，甚至不予批准该并购投资项目。

　　又如，按照《外商投资产业指导目录》（下称《指导目录》）的规定，大量的装备制造业被列入鼓励或允许外商直接投资的产业范畴，从吸引绿地投资的角度看，这有利于引进国外先进技术和促进装备制造业的发展，无疑是正确的，也是十分必要的。但对并购投资方式，同样的政策导向，鼓励外国投资者并购装备制造业的骨干企业或行业排头兵则显然存在问题，按照《国务院关于加快振兴装备制造业的若干意见》，至少是应该予以适当限制的。

　　（2）部门职责分工不利于在外资并购中维护产业安全乃至经济安全。在我国现行利用外商直接投资的管理职责分工中，主要包括外商投资项目核准和外商投资企业设立及合同、章程的核准。这是外商投资管理分工中依次进行的两个不同管理环节。外商投资项目核准是发展改革部门对于外商投资行为从维护经济安全、合理开发资源、保护生态环境、保障公共利益、防止出现垄断以及市场准入、资本项目管理等方面审核后，依法作出的行政决定。外商投资企业设立及合同、章程的核准则是商务主管部门对中外合资、合作双方所订立的商务合同和外商投资企业章程审核后，依据外商投资项目核准文件和有关法规作出的行政决定。发展改革部门和商务主管部门的这种职责分工，对于外国投资者的绿地投资尤其是涉及固定资产投资的项目，是明确的、合适的。

　　但实践中，根据有关部门职责分工的规定，对外国投资者的并购投资项目，由于往往不涉及或不直接进行固定资产投资活动（尤其是服务贸易行业领域的并购投资项目），不需要经过发展改革部门（或投资主管部门）的项目核准或审批这一管理环节，也就“逃脱”了发展改革部门对外商并购投资行为进行经济安全、保障公共利益、防止出现垄断以及市场准入等方面的审核，从而也使得我国产业安全和经济安全缺少了一道重要的保护屏障。

　　也许是为了弥补上述缺陷，前述的商务部等6部门联合颁布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》（下称《并购规定》）强化了对外资并购项目在产业安全、国家经济安全、公平竞争和维护公众利益等方面影响的审查（也包括强化反垄断的审查）。但按《并购规定》，履行这些方面审查职责的行政主管部门不再是审核外商“绿地投资项目”的发展改革部门，而是转到商务主管部门。这实际上意味着，商务部才是国家管理外资并购行为和批准外资并购项目的主管部门和审批部门。姑且不说这种行政部门职责的转移是否符合国务院有关部门职责分工的规定。作为一个负责外商投资企业设立和合同、章程核准的程序性审批，以及国内外贸易的行政主管部门，商务部包办国家发展改革委等多个部门的工作，从职责定位、内设机构、专业人员配置等诸多方面，恐怕都难以胜任外资并购项目审查这些专业性强，尤其是需要了解国内产业发展状况的工作。从另一方面看，国家发展改革委不仅是国务院的投资主管部门，也是综合性的宏观管理部门，对诸多行业的发展状况、技术水平及其发展趋势、龙头企业经营状况等方面都相对比较了解，显然也更能了解外资并购项目对相关产业安全乃至国家经济安全的影响。因而，在现行政府部门职责分工中，外资并购项目（主要是不涉及固定资产投资的外资并购项目）不由国家发展改革委或其联合其他有关部门审查，不利于维护产业安全乃至国家经济安全。

　　2.规范外资并购和维护产业安全的思考

　　顺应外商并购投资不断扩大的必然趋势，改革和完善现行有关外资并购政策法规，在合理有效利用外商并购投资的同时，维护产业安全、经济安全和社会公众利益，是十分必要和紧迫的。

　　（1）树立在扩大对外开放中维护产业安全的观念。改革开放以来，我国经济和社会发展取得了举世瞩目的巨大成绩，经济总量越居世界前列，经济竞争力迅速增强。同时，我们也应清醒地看到，我国经济尚存在诸多薄弱环节，尤其是一些关系到国家安全的命脉产业和战略性产业，其竞争力与发达国家还存在较大差距，这些产业面对跨国公司的竞争，存在潜在风险。

　　在全球经济日益走向一体化的今天，各国家和地区间的经济联系越来越紧密，充分利用国际、国内两种资源和两个市场，不断融入到世界经济体系中发展、壮大本国经济，已成为不可阻挡的历史趋势。面对全球化下国际间国家利益争夺的加剧和国内相对欠发展的经济、技术水平以及资源环境压力，封闭不仅不可能且只会导致产业更不安全。只有在参与国际竞争和合作中增强产业安全和风险意识，掌握发展的主动权，趋利避害，才能保证国家对命脉经济和战略性产业的自主发展能力，才能真正提高产业竞争力和维护产业安全。

　　鉴于外商并购投资有别于外商“绿地投资”的显著特点，故必须走出“FDI无害论”的片面认识误区，在扩大利用外商并购投资时，在思想观念上应特别关注和重视其对整个产业安全和社会公众利益的潜在影响。

　　（2）适时调整利用外资战略。在面临潜在的产业安全的情况下，我们需要对利用外资的战略及相关政策进行适度调整，以便在维护产业安全的前提下更好地通过利用外资来促进经济的发展。当前急需调整的利用外资战略：一是把过去“招商引资”片面追求利用外资数量规模的战略转移到“招商选资”和提高利用外资质量的战略上来，真正做到“利用外资”而不是“被外资利用”，做到“以我为主”。通过利用外资，促进一些经济和社会发展的“瓶颈领域”和相关产业的发展，而不是损害某一领域和产业的持续、健康发展。二是进一步取消对外商投资企业的超国民待遇，为内外资企业创造公平的竞争环境。三是要尽快从利用外资向利用国外先进技术的战略转变，尤其是对关系经济发展乃至国家安全的一些命脉产业和战略性产业，应鼓励国内相关企业从注重利用外商直接投资为主，向以引进、消化、吸收国外先进技术为主的联合研发、生产协作等新型合作方式转变，避免在技术上长期受制于人的状况。

　　（3）尽快完善有关外资并购的法律法规体系。对于外国资本的进入，特别是外资并购本国一些重要行业领域的企业，大多数国家都有所控制，或采取反垄断法，或采取特别立法。任何一个主权国家都不会允许试图垄断本国市场，危害产业安全乃至国家安全的并购活动发生。比如，德国法律明确规定，禁止导致收购方产生或强化市场垄断地位的并购行为；加拿大规定，超过2亿美元的并购协议必须经过政府批准后方可生效；日本则成立“综合安全保障阁僚会议”对外资进行行政审核控制；美国政府和国会对外国并购活动更是层层把关、多道设防，由多个部门联合组成的“美国外国投资委员会”（CFIUS）还专门对可能威胁国家安全的外国投资项目进行审查。

　　从发展趋势看，随着我国经济的发展和改革开放的不断深入，外资并购将逐渐成为外商尤其是跨国公司直接投资的重要方式，消极地抵制、排斥外商来华并购投资是错误的，也是不现实的，而单纯依靠行政手段更是力不从心（甚至会引起政府效率下降和损害投资环境），要尽快制定和完善旨在规范外资并购行为的法律或条例。通过法律和经济手段，制止一些试图垄断国内市场、妨碍行业技术进步、消灭国内知名品牌、影响社会公众利益（如导致大量员工失业）等的外资并购投资活动，尤其是对进行恶意并购活动的相关跨国公司要进行严厉的制裁和惩罚。

　　面对如此状况，应对我国现有《反垄断法》、《指导目录》和《并购规定》等法律法规做必要补充和完善，尽快出台有关外资并购投资的产业目录，对电网、石油石化、电信、煤炭、民航、航运、金融业等关系国家安全和国民经济命脉的重要行业和关键领域的外资并购设置“准入”门槛，并制定具体的反恶意并购的制裁措施。

　　（4）尽快建立外商并购投资的部际联合审查机制。目前，我国对包括外资并购和绿地投资等外商直接投资活动的管理，处于分散管理、同时又多头管理的状况，相关职能分散在国家发展改革委、商务部、工业和信息化部、财政部、国家外汇管理局、国家工商总局和国务院国资委等多个部门。由于受各部门职责分工的限制，有关部门之间往往缺乏有效的沟通、协调机制，再加上相关管理制度的不完善甚至缺失，故实践中现行有关利用外资的政策和措施并没有得到有效落实，对外商直接投资活动尤其是对外资并购项目的管理和监督并不完全到位。应尽快改革有关政府部门职责分工中存在的问题，改变由商务部作为实际上的外商并购投资主管部门的做法，尤其是应尽快将现行由商务部履行的外资并购项目审查和监管职责，交由以国家发展改革委为主承担。

　　参照“美国外国投资委员会”的做法，尽快建立由国家发展改革委牵头，商务部、财政部、国家外汇管理局、国家工商总局、国务院国资委等有关部门参与的部际联合审查机制（如国家发改委牵头的外商投资联合审查委员会）。外商投资联合审查委员会，可将现有对外商投资活动尤其是外资并购投资项目的管理和监督职责进行适度，有效地整合和集中，重点是对包括金融业、能源产业、装备制造业等国民经济命脉行业和关键领域内的重大外资直接投资项目包括外资并购项目，进行联合审查。

　　（5）建立和完善对外资并购项目的全过程监管体系。多年来，在外商投资项目管理中存在的一个突出问题是往往只注重对外资直接投资项目的前期管理，如外商投资项目的核准（审批）、外商投资企业的设立批准等，却相对忽视了外商投资项目/企业成立后的跟踪监督和后期管理。这种“重审批、轻监管”的外资项目监督管理模式，带来了一系列问题，如外商在立项审批阶段所承诺的技术设备和资本到位远达不到，中方在配套资金和配套设备方面作出的承诺不能按期履行完成，外方通过“高进低出”转移企业利润和逃避纳税等，从而在相当程度上影响了我国利用外商直接投资的成效。

　　今后，为更有效地利用外资，国家发展改革委、商务部和国家工商总局等有关部门应进一步加强对外资并购投资项目的全过程管理和监督。有关部门不仅要在外资并购项目核准（审批）和外商投资企业登记设立过程中严格把关，使其投向符合我国产业政策和经济发展的导向政策，同时更应加强对并购投资完成后的外商投资企业经营阶段的检查监督，督促外商投资者兑现承诺，以切实维护产业安全和国家经济安全以及社会公众利益。

　　（6）充分发挥行业协会在维护产业安全中的作用。行业协会具有协调市场各行业主体的合法利益、提高市场配置资源的效率和维护市场经济运行秩序的功能，是在社会经济活动中承担服务、沟通、公正、监督职能的组织，是连接政府和企业的桥梁。

　　随着政府职能的转变，各行业协会在配合政府管理、组织行业企业自律、开拓市场、研发产品、引进先进科技、应对反倾销国际贸易争端等方面发挥了积极作用。相对政府以及单个企业而言，行业协会更加掌握和了解行业技术、市场、价格、投资项目等方面的发展状况和未来发展趋势。今后，应进一步发挥行业协会在提供咨询服务、反映企业诉求、规范行业发展、提高产业竞争力和维护产业安全等方面的作用。