胜败系于一人 得州大学招生案重返高院或解华裔困境

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6月29日，2015年国庆周的第一天，彩虹旗仍占据着很多媒体的版面，最高法院又宣布了一个重磅决定：九位大法官将再次听证费舍尔诉德州大学一案 (Fisher vs. University of Texas), 令人感叹今年高院动作之大。这也似乎是默契地对最近年来风起云涌的华裔教育维权作出回应。高等教育中的强制优待真的要走到头了？

一个“说法”可能改变亚裔困境

最高法院位高权重，每一个判决都深刻影响美国社会的游戏规则。在此之前的一周内，最高院刚刚创造历史地做出了支持同性恋婚姻和奥巴马医改的判决，影响深及美国法律、政治和社会文化。法庭内外硝烟还未消散，大法官们又把涉及到强制优待法案 (Affirmative Action，常译为“平权法案”，为避免歧义，此处采用微信公共号Civil Rights作者的译法，笔者注) 的大学招生政策摆上了审判台。

这一动作让强制优待法案的支持者深感不安。在上一次提交到最高法院时，艾蕾娜·卡根大法官(Justice Elena Kagan) 因职务回避未参与投票（她在担任总检察长时，司法部曾接触过这个案子），结果最高法院以7-1的投票，将案件退回第五巡回法庭，取消原判并命令再次审理。然而，巡回法院在2014年再次判决Fisher败诉。在律师团队的努力下，一年后此案再回高院，势必会得到一个“说法”。而这个“说法”，将可能限制、甚至是取消公立大学招生中的种族考虑。《纽约时报》报道称，几乎所有方面都同意一点，那就是若Fisher胜诉，亚裔将直接受益。长期苦于畸高录取标准的亚裔将获得更加公平的对待。

胜败或系于一人之手

一个案件要想进入最高法院的日程，根据规则，须有四位以上大法官支持。事到如今，此案已基本获得了4票的基础，因此，只需要多一票，就能做出关键性判决。投出关键一票的这个人会是谁呢？

关注过近年来最高法院判决的读者不难猜到这个人的名字。本届最高法院已经多次出现了5：4的表决。每次面对艰难的抉择，最高法院的九人会分列两个阵营，保守派阵营由首席大法官约翰·罗伯茨 (John Roberts) 领衔，而安东宁·斯卡利亚 (Antonin Scalia), 克拉伦斯·托马斯(Clarence Thomas) 和塞缪尔·阿利托(Samuel Alito) 紧随其后；奥巴马和克林顿任内提名的四位大法官索尼娅·索托马约尔(Sonia Sotomayor)、艾蕾娜·卡根 (Elena Kagan)、史蒂芬·布雷耶(Stephen Breyer)、鲁斯·金斯伯格(Ruth Ginsburg) 则坚定地站在自由派立场。

剩下的这位，德高望重的摇摆派安东尼·肯尼迪 (Anthony Kennedy) 大法官，虽然是由共和党总统罗纳德·里根提名的，但他向来拒绝被贴上标签，数次作出出人意料的投票——他刚刚在同性恋婚姻问题上投下关键的赞成票。值得注意的是肯尼迪大法官生涯至今没有为支持过强制优待。

此外，本案的另一个变数就是自由派的卡根大法官。按理，她应该继续弃权回避，这使得自由派阵营可能会少一员大将。可以预见的是，身为首位西语裔大法官的索尼娅·索托马约尔将扛起维护强制优待法案的旗帜。去年最高法院废除密歇根州种族招生政策的判决中，她激烈的异议令人印象深刻，痛陈强制优待法案对少数族裔的帮助 —— 可惜亚裔没被她计算在少数族裔内。

案件重返高院 华人功不可没

虽然本案的当事人并不是亚裔，这个案件的结果却与亚裔有密切的关系，该案能重返高院，不可忽视近年亚裔在教育维权方面的努力。就在一个月前，在亚裔社区强大的支持下，为本案殚精竭虑的Edward Blum的非营利机构SFFA (Students For Fair Admission) 在很短的时间内就收到上万份注册申请和大量捐助资金，而亚裔掀起的维权浪潮使大学招生中强制优待的话题甚嚣尘上。

亚裔社区所做的远不止于此：自去年加州SCA5抗争起，全国亚裔迅速团结，并在司法、立法、行政三大权力分支以及公民社会方面大展拳脚。司法方面，维权活动家Edward Blum，同时也是Fisher案的推手，正带领律师团队代表亚裔与哈佛大学角力，力图以个案依法突破权利的藩篱；立法方面，华人社区从SCA5抗争开始，逐渐走出“概念模糊”“对政治冷淡”的刻板印象，睁大眼睛，投票给真正关心华裔利益的候选人，同时积极参政，为自己发声；行政方面，今年5月64个亚裔团体集体向司法部与教育部申诉哈佛正在进行时，其间迅速成长、呼号奔走的各地华人非营利组织及其义工居功至伟。Fisher案在最高法院连续拖延六周没有表决, 直到前几天，九位大法官才决定再次听证Fisher 案。这六周正巧赶上亚裔联署申诉哈佛事件掀起了美国近几十年罕见的批判入学种族歧视的舆论大潮，多多少少也为这些号称顺应民意和历史潮流的大法官们施加了压力。

大学招生中的亚裔歧视一定会被取消

回首美国历史，亚裔，尤其是华裔，曾经遭到美国历史上任何移民都未曾遇到的最严重的公然歧视和暴力对待。著名非裔经济学家托马斯·索维尔在《美国种族简史》中写到，“除了受到街头无赖和歹徒的袭击之外，华人还受到体面阶级的另一种形式的打击。1882年《排华法案》大大地削减了华人移民来美的数量，其他新的法律先是禁止在美华人归化为美国公民，接着又把公民身份当做从事多项职业甚至拥有土地的先决条件。1854~1874年有一条法律禁止中国人在法庭上提供不利于白人的证词，这实际上等于公开宣布可以任意凌辱华人，华人遭到抢劫、伤害和攻击时，法律是不管的。”

一直持续到二战的合法歧视，塑造了华裔社区谨小慎微、不惹是非的“传统”。索维尔写到，“面对无处不在的歧视，中国人的反应是退避三舍，尽量不惹人注目，和身处隔离区或篱笆墙之内的欧洲犹太人很相似。唐人街发展了自己的社会组织，并推举出头目来处理自身的内部事务，除非万不得已，决不求助于当地的美国机构。在美国，华人首领故意避开法庭和政治舞台。”

但面对困难，华裔从未丢失尊严与信心。据托马斯索绪尔的《美国种族简史》的历史数据显示, 大萧条后顶峰的1933年，芝加哥白人有10%接受联邦失业救济，华人只有4%。在纽约，白人接受这种援助的有9%，华人却只有1%。来到美国的一代代华人，大多干着体力活，与贫困斗争，而今天很多华裔已经依靠自己的努力在社会精英中占据一席之地。美国华裔上升到今天的位置，是在极为艰苦的条件下取得的成就。但奇怪的是，就连最高法院大法官，也将亚裔从应当得到历史补偿的少数族裔中有意无意地遗漏，而且相反，亚裔的努力换来了制度性的排斥，这显然与美国宪法的精神相违背，也与美国宪法第十四修正案规定的平等权利相违背。

其实，招生配额和强制优待并不是什么新概念。这就是“指标”，有了指标才能上学、甚至才能买东西，是带有计划和集权色彩的产物。事实早已证明，指标并不能让社会更公平，没有人能聪明到把每个指标的分配得毫无争议。只有公平的竞争能告诉你谁配得上更好的机会。而不适当的指标分配，无疑会扩大不公。

强制优待的初衷，旨在扶持历史上受到制度性伤害的少数族裔，帮助其解决问题、加快发展。但在今天亚裔所遭受的不公面前，大学招生中的强制优待在法理上、道德上和效率上都站不住脚。无论Fisher案最后结果如何，可以预言，守护美国宪法精神的最高法院迟早会取消大学招生中的强制优待。