空色一体

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刘仰:"法律专家的正确与狭隘” 和 “东西方对律师认识的不同” (两篇)

(2011-05-23 11:58:39) 下一个

法律专家的正确与狭隘


(2011-05-23 22:12:12)





    前两天遇到一个律师,他不知道我对于重庆打黑的态度。当着我的面,他对于重庆打黑中对待律师的某些做法提出批评。有价值的批评意见应该认真听取,但是,这 位律师对于重庆的批评意见几乎完全都是重复贺卫方等人说过的话,我也懒得当面辩驳。这件事更让我看到,当今中国相当一部分律师对于法律的观念有点问题。因 此,虽然以前的文章里也说过这个问题,但我觉得有必要再说一下。前不久,国内法律界由贺卫方带头,向重庆的打黑除恶发出了质疑。事隔几日,在中国人民大学 律师学院举办的“首届律师论坛”上,贺卫方这位炮轰重庆打黑的中国法律界名人,再次语出惊人,并得到了很多掌声。他究竟说了什么?
    贺卫方发言说:“在刑事诉讼中,检察官倾向于把无罪的人说成是有罪的,律师则倾向于把有罪的人说成是无罪的,这是律师必须要做的事情,只有这样才能形成有力的抗衡和平衡”。“所以我希望律师界要树立一个社会的理解,不是说要相信我们是公正的,相信我们在道德上是完美无缺的,我们是大公无私的等等,完全不是的。我们不要讳言我们跟检察权力之间是抗衡的,我 们甚至要学会容忍一些律师看起来不大好的习惯。比如说,律师在执业中间为客户保密,律师最难受的事儿是什么?你的客户跟你说,‘他们只知道我抢银行的钱, 不知道我去年杀了两个人’,你怎么办呢?你作为道德那么美好的律师,是不是要去揭发呢?不,绝对不能揭发,因为揭发会动摇一个律师在国家里存在的根本”。
    贺卫方有一句话很醒目,“检察官倾向于把无罪的人说成是有罪的”,这话说的对不对呢?不能简单回答,要区别情况。我多次说过当今中国法律界是西化最严重的领域之一,贺卫方上面的这句话就是一个证明,而且,它还说明贺卫方对于欧洲的法律史比较了解。因为,学过欧洲法律史的人应该都会知道,贺卫方所言,的确就是欧洲法律历史上的真实情况。
    今天人们把欧洲法律分为英美法系和大陆法系,它们都起源于欧洲的中世纪。在欧洲大陆法系中,历史上有一个术语叫做“纠问制”,意思是说,法官拥有发现真相 的权利。在这里,别挑剔我说的“法官”与贺卫方说的“检察官”的区别,因为,在那个时候,还没有检察官的概念。欧洲当时的“法官”,用今天的法律术语来 说,就是公检法合为一体。近代,西方有人查阅了欧洲历史上所有“纠问制”下的审判案例发现:几百年间,欧洲“纠问制”审判的案件中,犯罪嫌疑人没有一个是 被认定为无罪的。这一结果的含义就是:只要欧洲法官认为你有罪,你就一定有罪,无一例外。所以,贺卫方的说法,在欧洲法律史上是对的。
    英美法系的典型就是陪审团制。陪审团制中渐渐分化出了检察官,其职能与法官不同。在欧洲相当长的历史时期内,英美法系的“检察官倾向于把无罪的人说成是有 罪的”这一结论,也是正确的。正是因为这一状况,才导致了贺卫方所说的律师“倾向于把有罪的人说成是无罪的”,“才能形成有力的抗衡和平衡”。说实话,学 过西方的法律史,我们不得不承认,贺卫方说的这番话,基本上是正确的,因为,它真的符合西方法律的历史及其演变。
    但是,我们为何又觉得贺卫方说的话总是有点不对劲呢?这就是我所说的,当今中国法律界是西化程度最高的领域,他们只知道西方,只了解西方的结论,把西方人 的结论当成唯一正确的结论,便开始胡乱用在中国。而根本不管中国历史上的法律制度、体系和理念,比西方要高明很多。或者说,由于错误地认定中国古代是人治 而非法治,因此,他们基本上不了解中国的法律史,因而不知道,当今西方人还在孜孜以求想解决的问题,中国古人已经解决得差不多了。当然,他们满脑子已经是 欧洲中心论,对我的这番话肯定听不进去。但我还是要解释一下。
    不管是欧洲大陆法系还是英美法系,为何会出现“检察官倾向于把无罪的人说成是有罪的”这一倾向?关键在于证据。欧洲很晚才出现完整的证据法,其历史大约只 有200年。在此之前,随着基督教统治欧洲,长达千年的黑暗中世纪,基本上没有证据法,对证据的要求很简单,尤其注重口供。一般案件只要求两条口供作为证 据。如果有受害人未死,受害人的口供就是证据之一。另一条口供当然就是嫌疑人,而且被称为“黄金证据”。换句话说,欧洲历史上因为严重缺乏物证的概念和技 术手段,多凭口供断案,所以在认定嫌疑人以后,不择手段地获得嫌疑人的口供,导致“检察官倾向于把无罪的人说成是有罪的”。这是欧洲司法制度落后所造成 的。
    我为何看不起这些西奴?因为他们对中国的历史严重缺乏了解,只能把欧洲小儿科的东西当成真理。1000多年前,中国宋朝的司法已经成为全世界最完备、最合 理的司法。其他不说,只说证据,宋朝的司法中证据已经非常重要。很多人都知道宋慈,他成为世界法医学的鼻祖。英国在工业革命时期出现的福尔摩斯,断案常常 要靠医生华生,这是英国当年司法的现实,而且是当时西方最先进的。事实上,福尔摩斯与华生的组合,充其量只到宋慈的证据水平,最多在获取证据的手段有点不 同而已。换句话说,由于有了严格的证据法,中国早就远离了“检察官倾向于把无罪的人说成是有罪的”的落后阶段。今天我们翻翻宋朝的司法案例,哪个不是讲究 证据的?因为有了严格的证据法,宋朝的法官在“零口供”下,也可以宣判;因为有了严格的证据法,宋朝的一位法官说:富人指控穷人,即便有多个人证,也不能 全信,因为,富人有可能花钱买人证。这话什么意思?就是说,当穷人成为富人指控的嫌疑人,中国古代的法官并没有“倾向于把无罪的人说成是有罪的”,而是要 求过硬的证据。造成这一历史状况的原因还在于,中国古代科学技术发达,人均文化水平较高,纸张、印刷等等,使得各种契约都能成为证据。而与此同时,欧洲没 有纸张,绝大多数人都是文盲,法庭上更多只能靠嘴巴说。检察官与律师只是斗嘴,而没法用证据说话。
    所以,如果我们要夸贺卫方等人,就应该说,贺卫方之类当今中国的法律精英们,的确大都是西方的好学生,把西方的法律史和精髓掌握得比较到位。但是,如果我 们要批评贺卫方,就不得不说,他们因为不了解中国的历史,不了解中国的传统,导致他们做了西方法律的井底之蛙,鼠目寸光。拿着西方的鸡毛,跑到中国当令 箭,就好比用一个小孩子的幼稚之见来教训一个成年人,当然就显得荒唐了。当今西方的法律,不过是将证据结合到了他们斗嘴的传统中,因此,依然保持了贺卫方 所说的“检察官倾向于把无罪的人说成是有罪的”的特征,只不过,这种倾向比他们历史上要淡一些而已。如果有人说中国的法律也像西方一样,在这里我不想做太 多辩驳,只想说,如果真是这样,那也是因为我们割裂自己传统的结果。



东西方对律师认识的不同


(2011-05-24 00:09:49)



    前文讲了法律精英贺卫方的一个观点。这里再说另一个内容。贺卫方说:“我 们甚至要学会容忍一些律师看起来不大好的习惯。比如说,律师在执业中间为客户保密,律师最难受的事儿是什么?你的客户跟你说,‘他们只知道我抢银行的钱, 不知道我去年杀了两个人’,你怎么办呢?你作为道德那么美好的律师,是不是要去揭发呢?不,绝对不能揭发,因为揭发会动摇一个律师在国家里存在的根本”。他的这番话说得对吗?我们还是要分析一下,不能笼统而论。
    我已经多次强调中国古代法律比西方法律的先进和完备。宋朝是我国乃至全世界法制史上的巅峰,南宋有学者说:本朝无一事无法条,说的大致是实情。因此,律师 作为一个职业,在中国也很早就出现了。以宋朝来说,律师的地位在法制完备的宋朝日趋低下,乃至于成为“讼棍”,被主流社会排斥。相反,欧洲的法制与宋朝相 比,水平相差十万八千里,但欧洲的律师大致在于宋朝相当的中世纪开始产生,却日益获得崇高的社会地位。造成这个反差的原因是什么?只要理解了这个原因,我 们也就能理解贺卫方上述言论的对错。
    中国从商鞅变法开始,废除了贵族,开始进入平民社会。宋朝是社会平民化最彻底的朝代,很多国内外学者都非常正确地指出,现代性的很多特征,都始于宋朝。此 后的元朝、明朝、清朝,贵族等级社会在中国有一定程度的回潮,主要是族裔的原因。但是,除了短暂的元朝,宋朝以后,等级制度最严重的清朝,也远不如欧洲那 样等级森严。换句话说,观察宋朝律师与欧洲律师的异同,我们应该注意两者极不相同的社会背景:宋朝是平民社会,欧洲是等级社会。
    宋朝社会,官员是有地位的人群,但他们不像欧洲那样是永久的特权等级,因为官员不能世袭。更为重要的是,宋朝的官员都要学习法律。王安石变法时,改革了科 举考试的内容,法律成为每一位官员必考的内容。因为,官员的职能之一就是担任法官,要判案。如此一来,官员阶层作为社会地位较高的群体,自身就具备法律知 识,因而根本不需要律师提供法律服务。由于宋朝是平民社会,又讲求法制,宋朝的律师只能把服务对象转向广大的普通平民。宋朝普通平民的特点是收入有限,相 对差距不大,因此,宋朝的律师为广泛的民众提供法律服务,造成的结果是,律师在单个案件上收取的费用不容易很高,不得不“广种薄收”,或者想其他办法。
    律师的收入是靠为他人提供法律服务而获得的,由于宋朝的律师大多只能“广种薄收”,因此,造成了很不好的结果。一是,民众之间本来很小的矛盾,经律师挑拨 后,变成了法庭上的官司。例如,父子之间、家庭内部的矛盾,本来是可以化解的,但是,律师为了自己获得打官司的收入,故意激化矛盾。二是,律师胡乱代理他 人的诉讼案件。在宋朝,有的律师代理12岁未成年人的案件,有的代理昏聩老年人的官司,有的代理精神病人的官司。这种代理与我们今天的代理概念不同,在今 天的法律制度下,未成年人、智力不健全者要打官司,应由他的法定监护人来执行,律师代理也需经过法定监护人的同意。而在宋朝,还没有现代法律意义的监护人 概念,律师直接鼓动小孩子打官司,或者挑唆智力不健全者打官司,造成的结果是,当事人即便诉讼成功,其财产大多落入律师的腰包。因此,从南宋开始,中国就 开始治理“讼棍”。
    南宋开始治理讼棍有其必然的原因。一是,律师“兴讼”过度,耗费大量的法律资源,如果不减少不必要的“滥讼”,势必要增加法庭和法官的数量,由此要增加整 个社会负担。二是,如果靠打官司“兴讼”、“滥讼”都能发财,很多人的聪明才智都会用到这个方面,而打官司实际上不会创造任何社会财富,只有无谓的消耗。 因此,一个合理的、健康的社会,不能让打官司赚钱的律师成为主流。三是,民众如果受律师挑拨,过多陷入诉讼,往往落入陷阱。诉讼双方的律师为了赚钱,合谋 好了故意拖延,最终使得当事人主业凋敝,财产落入律师手中。中国从南宋开始治理“讼棍”的结果,到今天依然能够看到。其一就是全世界独一无二的调解制度, 目的就是减少法律资源的无谓消耗,减少社会财富的浪费。其次,对于诉讼主体也有了明确的规定。第三,对于故意“滥讼”的律师也有了制约措施。例如,当今西 方社会的法庭上,律师或证人都要发誓说实话,这实际上就是宋朝的制度。宋朝规定,当事人双方都要保证说实话,如有不实,要受同等处罚。
    反观欧洲,由于欧洲中世纪不是平民社会而是森严的等级社会,因此,法律服务基本不会提供给社会底层民众,即便有一些,由于底层民众没钱,也得不到优质的法 律服务。所以,欧洲律师从诞生之日起,就是为有钱有势的特权阶层服务的。而且,欧洲的特权阶层,由于其世袭的特征,好逸恶劳、好吃懒做的特征很明显,很多 人也不像中国古代的官员阶层那样,个个都要学文化、懂法律。欧洲的世袭贵族中,文盲、法盲、没文化的很多。例如著名的查理曼大帝,当时号称是欧洲最大的图 书收藏家(大约有几百本手抄本)。但这个赫赫有名的查理曼大帝,却是一个文盲。他收藏的书,完全是摆样子,或者把它们当成了可以增值的古董。正是欧洲世袭 贵族的这一状况,使得欧洲的律师有了用武之地和生存空间。
    贺卫方说律师的那些“看起来不大好的习惯”,例如替客户保密,不揭发客户的其他罪行等等,都是为了替特权阶层服务而形成的欧洲律师“职业规则”。道理很简 单,由于律师要靠特权阶层来发财,一旦得罪了其中一个,就会遭到所有世袭贵族的排斥,律师的饭碗将被砸。这也正是贺卫方所言:“揭发会动摇一个律师在国家 里存在的根本”的实质。现在西方法律也有伪证罪,但处罚依然相对较轻。所以,我们还是要夸一下贺卫方这样的法律精英,在被西方法律全盘洗脑的状况下,他们 的确得到了西方法律的真传,那就是:律师为等级制度下的权势者服务,只为诉讼成功、拿到高额报酬,不为真相或正义。站在这个立场上说,贺卫方的言论是正确 的,因为这是西方律师的谋生传统。但是,站在中国人追求社会正义的立场,放到中国的宋朝,贺卫方的这种观点所造成的,就是不折不扣的“讼棍”,是被中国人 鄙视的。
    当今西方社会,经历了法国大革命、美国独立战争之后,法律概念中的世袭特权阶层已经弱化了很多,表面上进入了平民社会。但是,资本主义制度下,金钱形成的 等级依然存在。因此,今天西方法律氛围下的律师,有相当大的一部分,依然保持了为金钱等级、财富权贵服务的传统。虽然当今西方社会为普通民众服务、追求社 会正义的律师也有,但他们往往处在律师界的边缘。西方律师的核心,就是为权贵提供法律的保护伞。所以,西方的法律要进化到中国传统社会的状态,让光鲜无比 的律师摆脱“讼棍”的形象,要需要一个漫长的过程。关键在于,要消除资本主义制度下金钱等级的存在。也许有人会说,这一金钱等级存在的现实,决定了律师为 富人服务的客观存在。但我们依然要说,这一状态不是合理、健康的社会状态。只有改变它,社会才会公正。



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